Temyiz Eden           : Gaziler Vergi Dairesi Müdürlüğü

            Karşı Taraf             : … İlaç Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi

            İstemin Özeti          : İlaç  imalatı,  ithalatı  ve  satışı  faaliyetinde bulunan davacının 2002 yılında sıkı iktisadi ilişki içinde bulunduğu şirketlere örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ileri sürülerek re'sen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve hesaplanan fon payını; davacının 2002 yılı defter ve belgelerinin ilaç etken madde alımı yönünden incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporunda, davacının sıkı bir iktisadi ilişiki içinde bulunduğu, yurt dışındaki dört farklı firmadan alınan işlemden geçmemiş altı farklı etken madde yönünden TL/kg cinsinden alım tablosu oluşturulduğu, söz konusu etken maddelerin Amerikan Kimya Topluluğu (CAS) tarafından 1965 yılında kurulan (CAS) kayıt sisteminde yer aldığı, bu sistemde kimyasal bileşiklere kayıt numarası verildiği ve bu veri tabanındaki (CAS) kayıt numarasının sadece tek maddeyi içerdiği, davacı kurum tarafından kullanılan etken maddeler ile emsal alınan etken maddelerin, biyoeşdeğerlilik ve biyoyararlanımlarının aynı olduğu, aralarında fiyat farkını etkileyebilecek hiçbir faktörün bulunmadığı, 2002 yılında aynı etken maddeleri alan mükellefler nezdinde tespit edilen bilgiler ışığında, davacı şirketin, Teofilin maddesinde %167,26, İbuprofen maddesinde %478,34, Fluoksetin HCL maddesinde %975,15, Hiyosin-N-Butilbrümür maddesinde %150,13, Povidon-İyot maddesinde %176,83, Metamüzol sodyum maddesinde %260,05 oranlarda emsaline göre göze çarpacak düzeyde yüksek fiyatla etken madde alımında bulunduğu, etken madde alımı yapan emsal mükelleflerin alış fiyatları baz alınarak, aradaki farkın örtülü olarak dağıtılan kurum kazancı olduğundan bahisle dava konusu tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, Mahkemelerince verilen ara kararları ile taraflardan dava konusu dönemde etken madde alımlarına ilişkin ithalat beyannameleri ile bu firmalar tarafından düzenlenen faturaların ve emsal alınan firmaların etken madde alımlarına ilişkin verilerin ibrazının istenildiği, davacı tarafından gönderilen etken madde alımlarıyla ilgili ithalat beyannameleri ile faturaların uyumlu olduğu, inceleme raporunda, davacının ilgili yılda ithal ettiği etken maddelerle ilgili olarak fazladan döviz transferinde bulunduğu veya dolaylı olarak transfer edilen dövizlerin tekrar davacıya geri döndüğü ya da herhangi bir şekilde ithalat mevzuatına aykırı bir davranışının bulunduğuna yönelik bir tespitin olmadığı, dosyada bulunan Tübitak Ankara Test ve Analiz Laboratuvarının, Eşdeğer İlaç, İlaç Maliyetine Etki Eden Faktörler başlıklı çalışmasının sonuç kısmında, 16 ayrı sebeple etken maddelerin maliyet unsurlarının etkilenebileceğine dair raporu ile Hacettepe Üniversitesi Eczacılık Fakültesinin Türkiye İlaç Derneği Genel Sekreterliği adına düzenlenmiş olduğu İlaç Hammadde Fiyatlarındaki Farklılığın Bilimsel Nedenleri adlı çalışmada, aynı CAS numaralarına sahip maddeler kullanılmış olsa bile, özgün yöntem kullanma, safsızlıklar, kristal yapısı ve polimorfizim, mesh size, batch size,  dissolüsyon ve otorotilerin analiz talepleri, ilaç hammadde içindeki sertifika farklılıkları gibi nedenlerle aynı ürünün farklı maliyetlerle ortaya çıkarılabileceğinin belirtildiği, olayda davacı şirketin 2002 yılında etken madde satın aldığı yurt dışındaki dört firmadan, diğer firmalara nazaran daha yüksek fiyatlarla alım yaptığı somut olarak tespit edilmekle birlikte, etken maddenin nitelikleri, üretim faktörleri, ithal edildiği ülkelerdeki fiyat farklılaşmasını sağlayacak unsurlar hakkında açık bilgi ve saptamalar bulunmadığı gibi, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 17'nci maddesi hükmü uyarınca, emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek fiyatlar üzerinden alım-satım ilişkisi bulunmasının örtülü kazanç dağıtıldığının kabulü için yeterli olmadığı, örtülü kazancın tanımında esas alınan ve idare, murakabe veya sermaye bakımından vasıtalı-vasıtasız bağlı bulunma veya nüfuzu altında bulundurma şeklinde gerçekleşecek sıkı iktisadi ilişki unsurlarının, açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut belgelerle ortaya konulmadığı, bu haliyle örtülü kazanç dağıtımının davacı nezdinde kanıtlanamadığı sonucuna varıldığından yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle kaldıran Samsun Vergi Mahkemesinin 23.1.2009 gün ve E:2008/245, K:2009/24 sayılı kararının; sıkı iktisadi ilişki içindeki şirketlere örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

            Savunmanın Özeti  : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

            Tetkik Hakimi : İsa AYDEMİR

         Düşüncesi    : Temyiz  dilekçesinde  ileri  sürülen  iddialar  Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

            Savcı            : Süreyya ÇAKIN

            Düşüncesi    : İdare  ve  vergi  mahkemelerince  verilen  kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

            Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına, 20.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.