Temyiz İsteminde Bulunan  : … Bankası Anonim Şirketi

Vekilleri          : Av. …, Av. …

Karşı Taraf      : Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı

İstemin Özet   : Davacı Banka tarafından, iştirak hissesi satışından doğan kâr üzerinden beyan edilerek ödenen banka ve sigorta muameleleri vergisinin, lehe kalan paranın 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu’nun 29'uncu maddesinin (v) bendi uyarınca vergiden müstesna olduğu iddia edilerek iadesi istemiyle yapılan şikâyet başvurusunun reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davayı; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 122’nci ve 124’üncü maddelerine göre idareden düzeltilmesi talep edilebilecek vergi hatalarının, kendisinden düzeltme isteminde bulunulan idari makamın veya uyuşmazlık halinde yargı yerinin, anılan Kanun’un 3’üncü maddesinde öngörülen yorum tekniklerine başvurmadan, ilk bakışta anlayabileceği açıklıktaki vergilendirme yanlışlıkları olduğu, mevcut düzenlemeler uyarınca ilgililerin düzeltme şikâyet yoluna başvurabilmeleri için 213 sayılı Kanunu’n 116 ve devamı maddelerinde belirtilen hesap ve vergilendirme hatalarına ilişkin bir uyuşmazlığın bulunması ve bu hataların tamamen açık, hiçbir yorum ve tartışmaya gerek olmayan türden yanlışlıklar olması gerektiği; uyuşmazlığın çözümünün, öncelikle, davacı tarafından yapılan iştirak hissesi satışından doğan kârın, 6802 sayılı Kanun’un 29'uncu maddesinin (v) bendiyle göndermede bulunulan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunun çözümlenmesine bağlı olduğu; Mahkemelerinin ara kararına cevaben, davacının, söz konusu kârın istisna kapsamında olduğu kabul edilerek bilançoya yansıtıldığını; davalı İdarenin ise satış işleminin mahiyeti gereği istisna kapsamında olmadığını öne sürdüğü; buna göre, istisnadan yararlanılıp yararlanılmayacağı hususunun ancak iştirak hissesi satış işleminin hukuki irdeleme ve değerlendirmesinin yapılması suretiyle tespit edilmesinin zorunlu bulunduğu; bunun için, iştirak hissesi satış işleminin 5520 sayılı Kanun’un anılan hükmünde öngörülen istisna kapsamında olup olmadığı hususunda bir hukuki ihtilaf yaratılarak bu hukuki ihtilafın çözümü neticesinde banka ve sigorta muameleleri vergisi açısından vergi hatası bulunup bulunmadığı hususunun değerlendirilmesi icap ettiği; dolayısıyla, 5520 ve 6802 sayılı Kanun’lar da öngörülen istisna hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı hususunun, yani dava konusu olayda banka ve sigorta muameleleri vergisi açısından vergi hatası bulunup bulunmadığı hususunun, işbu davada tespit edilebilmesi mümkün olmadığından, davacının vergi hatası kapsamında yaptığı düzeltme-şikayet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle reddeden İstanbul Birinci Vergi Mahkemesinin 30.09.2010 gün ve E:2008/723; K:2010/2760 sayılı kararının; yönetim kurulu kararı ile sermaye artırımında kullanılan iştirak hissesi satışına ilişkin kârın vergiden müstesna olduğu; olayda, hukuki yorumu gerektiren herhangi bir husus söz konusu olmadığından, açık hata bulunduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi Abidin İLDEŞ'in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunu’n 49'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz istemi reddedilerek kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dosyanın incelenmesinden; davacı Banka tarafından, iştirak hissesi satışından doğan kâr üzerinden beyan edilerek ödenen banka ve sigorta muameleleri vergisinin, lehe kalan paranın 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu’nun 29'uncu maddesinin (v) bendi uyarınca vergiden müstesna olduğu iddia edilerek iadesi istemiyle yapılan şikâyet başvurusunun reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davanın, Mahkemece istemin özeti bölümünde yazılı olan gerekçeyle reddedildiği anlaşılmıştır.

6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu’nun 29'uncu maddesinin 5281 sayılı Kanun’un 39'uncu maddesi ile eklenen (v) bendinde, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 8'inci maddesinin birinci fıkrasının (12) numaralı bendi kapsamındaki işlemler dolayısıyla lehe alınan paraların vergiden müstesna olduğu hükme bağlanmış; geçici 1'inci maddesinin 5'inci fıkrasında, diğer kanunlarla 5422 sayılı Kanun’a yapılmış olan atıfların, ilgili olduğu maddeler itibarıyla bu Kanuna yapılmış sayılacağını öngören 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5'inci maddesinin (e) bendinde ise, kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların % 75'lik kısmının kurumlar vergisinden müstesna olduğu belirtilerek istisna ile ilgili düzenlemeye yer verilmiştir.           

5520 sayılı Kanun’un 5'inci maddesinin sözü edilen bendinde, iştirak hissesi satışından doğan kazançlara ilişkin istisna için bazı koşullar öngörülmüş ise de; mahkeme kararında yer verilen gerekçesinde belirtilen, birbiriyle ilişkili kişi veya kurumlar ya da aynı gruba dahil şirketler arasında yapılan iştirak hissesi satışlarından elde edilen kazançlara istisna uygulanmayacağı yolunda herhangi bir koşul öngörülmüş değildir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 116'ncı maddesinde, vergi hatası, vergiye ilişkin hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak tanımlanmış; 118'inci maddesinde ise, açık olarak vergi mevzuuna girmeyen veya vergiden müstesna bulunan gelir, servet, madde, kıymet, evrak ve işlemler üzerinden vergi istenmesi veya alınmasının mevzuunda hata olduğu hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere göre, iştirak hissesi satışlarından doğan kazançların kurumlar vergisinden ve dolayısıyla banka ve sigorta muameleleri vergisinden müstesna; vergiden müstesna bulunan işlemler üzerinden vergi alınmasının ise mevzuda hata olması karşısında, olayda, iştirak hissesi satışından doğan kazancın 5520 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükmünde öngörülen koşulları taşıması halinde, vergi istisnası, dolayısıyla vergi hatası bulunduğunun da kabulü zorunlu olduğundan, düzeltme ve şikâyet yolu izlenilerek açılan davada işin esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken, aksi yolda verilen kararda isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kabulüne ve mahkeme kararının bozulmasına; bozma kararı üzerine, Mahkemece yeniden verilecek kararla birlikte yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadığına, 21.10.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan mahkeme kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği oyu ile Dairemizin kararına katılmıyoruz.