Temyiz İsteminde Bulunan : … Motorlu Araçlar İmal ve Satış Anonim

                                                           Şirketi

            Vekili           :  Av. …

            Karşı Taraf   :  Diyarbakır Vergi Dairesi Başkanlığı

            İstemin Özeti         : Motorlu  araç  ticaretiyle  iştigal  eden  davacı  tarafından, 31.7.2006 tarihinde malûllük istisnası uygulanarak satılan aracı satın alan kişinin, daha önce 2004/Eylül döneminde de aynı istisnadan yararlandığı; dolayısıyla, "beş yılda bir defaya mahsus olmak" şartını ihlal etmek suretiyle, haksız yere istisnadan yararlanıldığından bahisle, davacı adına, 2006/Temmuz dönemi için salınan özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasına dair işlemin iptali istemiyle açılan davayı; olayda, davacı tarafından, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7'nci maddesinin 2'nci fıkrasının (b) bendi kapsamında istisna uygulanarak 31.7.2006 tarihinde araç satılan kişinin, daha önce, 2004/Eylül döneminde de aynı istisnadan yararlandığı; dolayısıyla, anılan hükümde öngörülen "beş yılda bir defaya mahsus olmak" şartını ihlal etmek suretiyle, haksız yere istisnadan yararlanıldığı hususunun sabit olması karşısında, verginin, mükellefi olan davacıdan istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; aynı olay nedeniyle alıcı adına tahakkuk ettirilen verginin ve kesilen cezanın uzlaşma sonucu ödenmiş olmasının, davacı adına tesis edilen işlemi etkilemeyeceği gerekçesiyle reddeden Diyarbakır Vergi Mahkemesinin 18.2.2008 gün ve E:2007/659; K:2008/61 sayılı kararının; istisna şartlarını ihlal edenin alıcı olduğu; kendileri tarafından tespiti mümkün olmayan, alıcının eyleminden sorumlu tutulamayacakları; İstanbul Defterdarlığının benzer olayda vermiş olduğu 30.10.2002 tarih ve 5812 sayılı görüşün de aynı yönde olduğu; kaldı ki, aynı olay nedeniyle alıcı adına tahakkuk ettirilen vergi ve kesilen cezanın uzlaşma sonucu ödenmesi nedeniyle, davaya konu tarh ve ceza kesme işleminin mükerrerlik arzettiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

            Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

            Tetkik Hakimi Ergün GÖKDAM'ın Düşüncesi : Mahkeme kararının, dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan özel tüketim vergisi aslına ilişkin hüküm fıkrası, aynı gerekçe ve nedenle uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bu hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.

            Vergi ziyaı cezasına yönelik temyiz istemine gelince;

            213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344'üncü maddesinin, 4369 sayılı Kanunla değiştirilerek, 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe giren şeklinin ilk fıkrasında; vergi ziyaı suçu, mükellef veya sorumlu tarafından 341'inci maddede yazılı hallerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi olarak tanımlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında da, vergi ziyaı suçu işleyenlere, ziyaa uğrattıkları verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmesi öngörülmüştür.

            Görüldüğü üzere; vergi ziyaı cezası kesilebilmesi için, verginin anılan Kanunun 341'inci maddesinde tanımlanan anlamda ziyaa uğratılmış olması yeterli değildir; ayrıca, vergi ziyaına mükellef veya vergi sorumlusu tarafından neden olunması da gereklidir. Başka anlatımla; vergi idaresinin ceza kesme yetkisini kullanabilmesi, vergi ziyaı ile mükellef ya da vergi sorumlusunun eylemi arasında illiyet bağının kurulabilmesine bağlıdır.

            Oysa; olayda, vergi ziyaına, 31.7.2006 tarihinde istisna uygulanarak satılan aracı satın alan kişi, daha önce 2004/Eylül döneminde de aynı istisnadan yararlandığı halde bunu beyan etmeyerek, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7'nci maddesinin 2'nci fıkrasının (b) bendinde öngörülen "beş yılda bir defaya mahsus olmak" şartını ihlal etmek suretiyle, haksız yere istisnadan yararlanan, alıcı tarafından sebebiyet verildiğinden, vergi ziyaına sebebiyet veren fiille, bu hususu bilmesi mümkün olmayan davacı arasında illiyet bağının mevcut olmadığı açıktır.

         Bu bakımdan; vergi ziyaına sebebiyet veren fiille arasında illiyet bağı olmayan davacı adına ceza kesilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, mahkeme kararının aksi yoldaki temyize konu bu hüküm fıkrasında isabet görülmemiştir.

         Açıklanan nedenlerle; mahkeme kararının, özel tüketim vergisi aslı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin reddi ile anılan hüküm fıkrasının onanması; işlemin, vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin ise kabulü ve bu hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

         Danıştay Savcısı H. Hüseyin TOK'un Düşüncesi : Davacı şirketin …'a sakatlık istisnası uygulamak suretiyle satışını yaptığı araç için vergi dairesi tarafından yapılan incelemede aynı şahsın bir başka firmadan taşıt satın alarak bu istisnadan yararlandırıldığının tespit edilmesi üzerine vergi ziyaı cezalı olarak tarh ve tebliğ olunan özel tüketim vergisine karşı açılan davada; davanın reddine dair mahkeme kararı temyiz edilmektedir.

            4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun yedinci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine göre, sakatlık derecesi % 90 veya daha fazla olan malül veya engellilerin silindir hacmi yasada belirtilen araçları satın almaları halinde beş yılda bir defa olmak üzere ilk iktisabı özel tüketim vergisinden müstesna tutulmuştur.

            Olayda, ihtilaflı taşıtı satın alan …'ın beş yıllık süre içinde kalmak üzere önceden de bir taşıt alarak istisna hakkını kullandığı, ancak dosyadaki bilgilere göre ihtilaflı taşıtı satın alan engelli … adına cezalı özel tüketim vergisi tarh ve tebliğ olunduğu ve adı geçen kişinin vergi dairesi ile uzlaşarak cezalı vergiyi ödediği anlaşılmaktadır.

            Bu durumda, uyuşmazlık konusu cezalı verginin mükellefiyette hata yapılarak verginin nihai yüklenicisi durumunda olan …'dan uzlaşma yoluyla tahsil edildiği ve hazine kaybının önlendiği  anlaşılmış olmasına karşın, verginin cezai ve mali sorumluluğunun verginin mükellefi olan taşıtın satıcısına ait olduğu gerekçesiyle aynı olaydan kaynaklanan cezalı özel tüketim vergisinin mükerrer olarak davacı şirketten istenilmesine ilişkin tarh işleminde ve bu işlemin onanmasına dair mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

         Temyiz başvurusu; davacı tarafından, 31.7.2006 tarihinde istisna uygulanarak satılan aracı satın alan kişinin, daha önce 2004/Eylül döneminde de aynı istisnadan yararlandığı; dolayısıyla, "beş yılda bir defaya mahsus olmak" şartını ihlal etmek suretiyle, haksız yere istisnadan yararlanıldığından bahisle, davacı adına, 2006/Temmuz dönemi için salınan özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasına dair işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.

            Mahkeme kararının, dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan özel tüketim vergisi aslına ilişkin hüküm fıkrası, aynı gerekçe ve nedenle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bu hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.

            Mahkeme kararının, vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;

            213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344'üncü maddesinin, 4369 sayılı Kanunla değiştirilerek, 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe giren şeklinin ilk fıkrasında; vergi ziyaı suçu, mükellef veya sorumlu tarafından 341'inci maddede yazılı hallerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi olarak tanımlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında da, vergi ziyaı suçu işleyenlere, ziyaa uğrattıkları verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmesi öngörülmüştür.

            Görüldüğü üzere; vergi ziyaı cezası kesilebilmesi için, verginin anılan Kanunun 341'inci maddesinde tanımlanan anlamda ziyaa uğratılmış olması yeterli değildir; ayrıca, vergi ziyaına mükellef veya vergi sorumlusu tarafından neden olunması da gereklidir. Başka anlatımla; vergi idaresinin ceza kesme yetkisini kullanabilmesi, vergi ziyaı ile mükellef ya da vergi sorumlusunun eylemi arasında illiyet bağının kurulabilmesine bağlıdır.

            Oysa; olayda, vergi ziyaına, 31.7.2006 tarihinde istisna uygulanarak satılan aracı satın alan kişi, daha önce 2004/Eylül döneminde de aynı istisnadan yararlandığı halde bunu beyan etmeyerek, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7'nci maddesinin 2'nci fıkrasının (b) bendinde öngörülen "beş yılda bir defaya mahsus olmak" şartını ihlal etmek suretiyle, haksız yere istisnadan yararlanan, alıcı tarafından sebebiyet verildiğinden, vergi ziyaına sebebiyet veren fiille, bu hususu bilmesi mümkün olmayan davacı arasında illiyet bağının mevcut olmadığı açıktır.

         Bu bakımdan; vergi ziyaına sebebiyet veren fiille arasında illiyet bağı olmayan davacı adına ceza kesilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, mahkeme kararının aksi yoldaki temyize konu bu hüküm fıkrasında isabet görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle; mahkeme kararının, özel tüketim vergisi aslı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin reddine ve anılan hüküm fıkrasının onanmasına; hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 7,92 oranında ve 43,90 (KırküçTürklirasıdoksankuruş) Türk lirasından az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına, oyçokluğu; işlemin, vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin ise kabulüne ve bu hüküm fıkrasının bozulmasına; kısmen bozma kararı üzerine Mahkemece yeniden verilecek kararla birlikte yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadığına, oybirliği ile, 2.4.2012 gününde karar verildi.

KARŞI OY

            4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 1'inci maddesinin (b) bendinde, bu Kanuna ekli (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tabi olanların ilk iktisabının bir defaya mahsus olmak üzere özel tüketim vergisine tabi olduğu açıklanmış; 4'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının b) bendinde, özel tüketim vergisinin mükellefinin, bu Kanuna ekli (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tecile tabi olanlar için; motorlu araç ticareti yapanlar, kullanmak üzere ithal edenler veya müzayede yoluyla satışını gerçekleştirenler olarak belirtilmiş; 7'nci maddesinin 2'nci fıkrasında; (ll) sayılı listedeki kayıt ve tescile tabi mallardan, münhasıran aracı sakatlığına uygun hareket ettirici özel tertibatı bulunanların malûl ve sakatlar tarafından "beş yılda bir defaya mahsus olarak bizzat kullanılmak üzere ilk iktisabının" vergiden müstesna olduğu hükme bağlanmıştır.

            Bu hükümlerin değerlendirilmesinden, (II) sayılı listede yer alan otomobillerin sadece ilk iktisabının özel tüketim vergisine tabi olduğu; Kanunun 7'nci maddesinin 2'nci fıkrasındaki şartların gerçekleşmesi halinde de söz konusu aracın ilk iktisabının özel tüketim vergisinden müstesna olduğu; şartların ihlal edildiğinin sonradan öğrenilmesi halinde ise, istisna nedeniyle alınmayan verginin, mükellefi olan satıcıdan alınması gerekmekle birlikte; satıcının ödemek durumunda kalacağı bu vergi ve ceza nedeniyle oluşan zararını Adli Yargıda açacağı rücu davasında, alıcıdan tazmin etmesi mümkün bulunmaktadır.

            Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından, 31.7.2006 tarihinde istisna uygulanarak satılan aracı satın alan kişi, daha önce 2004/Eylül döneminde de aynı istisnadan yararlandığı halde bunu beyan etmeyerek, 4760 sayılı Kanunun 7'nci maddesinin 2'nci fıkrasının b) bendinde öngörülen, "beş yılda bir defaya mahsus olmak" şartını ihlal etmek suretiyle, haksız yere istisnadan yararlanan alıcı adına mükellefiyette hata yapılarak salınan vergi ve kesilen cezanın uzlaşma sağlanarak ödenmesinden sonra, aynı olay nedeniyle mükellef olan davacı adına, davaya konu tarh ve ceza kesme işlemlerinin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

            Bu durumda, alıcı tarafından uzlaşma sağlanarak ödenmesi nedeniyle iade edilmesi söz konusu olmayan vergi ve cezanın, ihlale sebebiyet veren durumu bilmesi mümkün olmayan davacıdan istenilmesi mükerrerliğe sebep olacağından, işlemin özel tüketim vergisine ilişkin kısmının bu nedenle iptali gerektiğinden, mahkeme kararının aksi yoldaki hüküm fıkrasında isabet görülmemiştir.

            Açıklanan nedenle, mahkeme kararının vergi aslı yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin de kabulü gerektiği oyu ile Dairemiz kararının onamaya ilişkin hüküm fıkrasına katılmıyoruz.