Temyiz İsteminde Bulunan : Kozyatağı Vergi Dairesi Müdürlüğü

            Karşı Taraf   :  … İç Mimarlık ve Tic.Ltd.Şti.

            Vekili           :  Av. …

            İstemin Özeti         : Davacı  şirket  adına 2006/Ocak dönemine ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile gecikme faizinin kaldırılması istemiyle açılan davayı; dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin … Finansal Kiralama A.Ş.'ye indirimli orana tabi olarak teslim edilen ısıtma ve havalandırma sistemini oluşturan mallar nedeniyle 2005 takvim yılı için düzenlenen Yeminli Mali Müşavir Tasdik Raporuna istinaden gerçekleştirilen katma değer vergisi iadesine ilişkin olarak yapılan incelemede, indirimli orana tabi olarak teslim edilen malların bir gayrimenkulün mütemmim cüzünü oluşturduğu, bu haliyle asli niteliğinin bozulmadan iadesinin mümkün olmadığı, 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu'nun 24. ve 25.maddeleri ile çizilen zımni sınırlamaya göre söz konusu teslimlerin finansal kiralamanın konusunu oluşturmayacağından haksız olarak iade alındığı tespit edilen katma değer vergileri için tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle dava açıldığının anlaşıldığı, 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu'nun 24. ve 25.maddelerindeki düzenlemelerin sözleşmenin sona ermesi veya feshine ilişkin düzenlemeler olduğu, anılan düzenlemelere göre finansal kiralama konusu malların asli niteliği bozulmadan iade edilebilir nitelikte mallar olması gerektiği yönündeki zımni sınırın geçerliliği olmadığı, öte yandan anılan Kanun'un sözleşmenin konusunu düzenleyen 5.maddesinde sözleşmeye taşınır ve taşınmaz malların konu olabileceği yönünde açık hüküm bulunduğu, bu nedenle indirimli orana tabi mal tesliminde bulunduğu sonucuna ulaşılan davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı, gecikme faizine gelince, davacı adına tarh ya da tahakkuk ettirilen gecikme faizi bulunmadığından bu talebin incelenmeksizin reddinin icap ettiği gerekçesiyle kısmen kabul eden, kısmen reddeden İstanbul 7. Vergi Mahkemesinin 19.2.2008 tarih ve E:2007/1729, K:2008/610 sayılı kararının; fatura konusu emtianın finansal kiralamaya konu olamayacağı, fatura konusu işin mal teslimi değil hizmet ifası olduğu ve %18 oranında katma değer vergisine tabi olduğu, yapılan cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

            Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

         Danıştay Savcısı Buket Oral'ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

            Tetkik Hakimi Ali Rıza Ülker'in Düşüncesi : Uyuşmazlığın çözümü, 2.3.2005 tarih ve 177568 sayılı fatura muhteviyatı emtianın, kira süresinin sonunda asli niteliği bozulmadan iade edilebilmesinin mümkün olup olmadığı ve bir malın mütemmim cüzü veya teferruatını teşkil edip etmediğinin tespitine bağlıdır. Bu nedenle, Vergi Mahkemesince emtianın bu özellikleri taşıyıp taşımadığı gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle tespit edilerek yeniden bir karar verilmesi icap ettiğinden, temyize konu kararın bu gerekçeyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:

            Uyuşmazlık, davacı şirket adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile gecikme faizinin kaldırılması istemiyle açılan davayı kısmen kabul eden, kısmen reddeden Vergi Mahkemesi kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istemine ilişkindir.

            3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 28. maddesinde, katma değer vergisi oranının vergiye tabi her bir işlem için %10 olduğu, Bakanlar Kurulunun bu oranı dört katına kadar arttırmaya %1’e kadar indirmeye, bu oranlar dahilinde muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası için farklı vergi oranları tespit etmeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır Anılan bu yetkiye istinaden yayımlanan 17/07/2002 tarih ve 2002/4480 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile 01/08/2002 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere Kararın; (a) bendi ile Ekli listelerde yer alanlar hariç olmak üzere vergiye tabi işlemler için %l8, (b) bendi ile I sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %1, (c) bendi ile de II sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %8, olarak katma değer vergisi oranları tespit edilmiştir. %1 oranının uygulanacağı mal ve hizmetlerin yer aldığı (I) sayılı listenin 9’uncu sırasında 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununa göre, sadece finansal kiralamaya konu olan malların finansal kiralama şirketlerine veya finansal kiralama şirketlerince teslimi veya kiralanması işlemleri yer almıştır.

            Diğer taraftan; 3226 Sayılı Finansal Kiralama Kanunu’nun 4.maddesinde; finansal kiralama sözleşmesi; kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka suretle temin ettiği bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre feshedilmemek şartı ile kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören bir sözleşme olarak tanımlanmış olup, 5.maddesinde; sözleşmeye taşınır ve taşınmaz malların konu olabileceği, patent gibi fikri ve sınai hakların bu sözleşmeye konu olamayacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun 9.maddesinde; finansal kiralama konusu malın mülkiyetinin kiralayan şirkete ait olduğu ve sözleşmede kararlaştırmaları durumunda, sözleşme süresi sonunda kiracının, malın mülkiyetini satın alma hakkına haiz olacağı, 24.maddesinde; sözleşme sona erdiğinde, sözleşmeden doğan satın alma hakkını kullanmayan veya bu hakkı bulunmayan kiracının, finansal kiralama konusu malı derhal geri vermekle mükellef olduğu, 25.maddesinde ise; sözleşmenin kiralayan tarafından feshi halinde kiracının malı iade ile birlikte vadesi gelmemiş finansal kiralama bedellerini ödemek yükümlülüğü altında olduğu gibi kiralayanın bunu aşan zararından da sorumlu olduğu, sözleşme kiracı tarafından feshedilirse kiracının malı geri vermekle beraber uğradığı zararın tazminini kiralayandan talep edebileceği hükme bağlanmıştır.

            Bu hükümlere göre finansal kiralama sözleşmesine konu olan malın sarf malzemesi niteliğinde olmaması, kira süresinin sonunda asli niteliği bozulmadan iade edilebilmesinin mümkün olması ve bir malın mütemmim cüzü veya teferruatını teşkil etmemesi gerekmektedir. Aksi takdirde finansal kiralama konusu mal kiracı tarafından kiranın bitiminde veya sözleşmenin feshi halinde kiralayana verilemeyecek, bu da kiralamanın doğasına aykırı bir sonuç doğuracaktır.

            Dosyanın incelenmesinden, davacının, 2.3.2005 tarih ve 177568 sayılı faturayla finansal kiralamaya konu emtiayı indirimli orana tabi olarak … Finansal Kiralama A.Ş.'ye teslim ettiği, indirimli orana tabi bu teslim nedeniyle yüklenilen ve teslimin gerçekleştiği vergilendirme döneminde indirilemeyen katma değer vergisinin Yeminli Mali Müşavir Raporuna istinaden iade alındığı, davalı idarece iade dosyasının yeniden incelenmesi sonucunda fatura muhteviyatı emtianın asli niteliği bozulmadan iadesinin mümkün olmaması ve bir malın mütemmim cüzü veya teferruatını teşkil etmesi nedeniyle Finansal Kiralama Kanunu çerçevesinde teslim edilmesine imkan bulunmadığı gerekçesiyle haksız iade alınan katma değer vergisi için cezalı tarhiyat yapıldığı anlaşılmıştır.

            Uyuşmazlığın çözümü 2.3.2005 tarih ve 177568 sayılı fatura muhteviyatı emtianın, 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu gereğince yukarıda belirtilen özelliklere sahip olup olmadığının tespitine bağlıdır.

            Olayda; yukarıda tarih ve numarası belirtilen fatura muhteviyatı emtianın, "alüminyum konst. oda bölücü paneller, demontabıl 8+8 lamine cam kaplama, muhtelif aydınlatma elemanları, ısıtma sistemi, demontabıl banyo ekipmanları, muhtelif demontabıl cam tribün bölücüler, bar büfe tezgahları, bar dolabı, sehpa, lap top masası, röportaj masası, soyunma dolabı, tül ahşap bank, demontabıl dış cephe çelik konst saçak ekipmanları, demontabıl bölücü ayna panel, çiftli koltuk, tekli koltuk, sandalye, masa, sehpa" olduğu görülmüş olup, bu emtianın mahiyeti itibariyle bir binanın inşası sırasında kullanılmak suretiyle o binanın bütünleyici parçası haline gelecek nitelikte mallar olduğu ve asli niteliği bozulmadan iadesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığından, finansal kiralamaya konu olamayacak mallar için haksız olarak iade alınan verginin geri alınması ve bu vergi için ceza uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

            Bu durumda, davanın vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin kısmını kabul eden Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, İstanbul 7. Vergi Mahkemesinin 19.2.2008 tarih ve E:2007/1729, K:2008/610 sayılı kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına 20.10.2011 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

AYRIŞIK OY

            İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyım.