Temyiz İsteminde Bulunan : Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü

            Karşı Taraf        :… A. Ş.

            Vekili               : Av. …

            İstemin Özeti   : Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2004/Nisan-Aralık dönemlerine ilişkin olarak re'sen salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun Geçici 10. maddesinde, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun geçici 28. maddesi ile geçici 29. maddesinin birinci fıkrasının (6) ve (7) numaralı bentleri kapsamındaki teslimlerin vergiden müstesna olduğu, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun geçici 28. maddesinin a bendinde ise, 01/01/1999 - 31/12/2004 tarihleri arasında uygulanmak üzere, tam mükellefiyete tabi kurumların iştirak hisselerinin veya gayrimenkullerinin satışından doğan kazancın, satışın yapıldığı yılda kurum sermayesine ilave edilen kısmının, kurumlar vergisinden müstesna olduğu, şu kadar ki, vadeli satış halinde, satışın yapıldığı hesap dönemini takip eden ikinci hesap döneminin sonuna kadar tahsil edilen kazançların tutarının, ilgili yıl kurum kazancından indirileceği, bu tarihten sonra yapılacak tahsilat için bu hükmün uygulanmayacağı, ilk yapılan tahsilatın iştirak hissesi veya gayrimenkulün maliyet bedeline ilişkin olduğunun kabul edileceği hükümlerine yer verildiği, dosyanın incelenmesinden, davacı holdingin aktifine kayıtlı bazı taşınmazları grup şirketlerinden … Bankası A. Ş. ile … Perakende Mağazacılık A. Ş.'ye sattığı, satış işlemlerine ilişkin katma değer vergisinin 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun geçici 28. maddesine dayanılarak eksik beyan edildiği, oysa elde edilen kazancın istisna hükmünden yararlandırılmaması gerektiğinden bahisle Aralık/2003 döneminden sonraki döneme devreden katma değer vergisi tutarının 751.873.680.000 TL olarak dikkate alınarak hesaplanan matrah farkı üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, tarhiyata dayanak vergi inceleme raporunda, vergiyi doğuran olayın davacı holdingin kendi bünyesinde oluştuğu, görünüşteki işlemlerle kazancın istisna kapsamına alındığı, haksız olarak istisna hükmünden faydalanıldığı tespitlerine yer verilse de, satış işleminin gerçekten yapılmadığı, muvazaalı olduğu veya rayiç değerler üzerinden satılmadığı yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı, satıştan elde edilen kazancın sermayeye ilave edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde elde edilen kazancın 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun geçici 28/a maddesi uyarınca istisna kapsamında tutulması gerektiği, bu durumda ikmalen yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı, ayrıca Aralık/2003 döneminden devreden katma değer vergisi miktarını etkileyen 2002/Kasım dönemi için yapılan tarhiyatın Mahkemelerinin 27.2.2009 tarih ve E:2007/3282, K:2009/927 sayılı kararı ile kaldırıldığı gerekçesiyle kabul eden İstanbul 3. Vergi Mahkemesinin 27.2.2009 tarih ve E:2007/3281, K:2009/926 sayılı kararının; cezalı tarhiyatın yasal olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

            Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

            Danıştay Savcısı Dr. Asım Özcan'ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

            Tetkik Hakimi Engin Karabacak'ın Düşüncesi : İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:

            Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığı gibi davacı holding adına 2002/Kasım dönemi için yapılan cezalı tarhiyatı kaldıran İstanbul 3. Vergi Mahkemesinin 27.2.2009 tarih ve E:2007/3282, K:2009/927 sayılı kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 23.3.2011 tarih ve E:2009/4624, K:2011/565 sayılı kararı ile onandığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına 23.3.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.