2- Matrahın hukuka uygunluğu noktasında bir tespit ve gerekçe içermeyen ve bu açıdan temyiz incelemesine tabi tutulmayan mahkeme kararının hukuka uygunluğunun değerlendirilmesi için dosyanın dairesine gönderilmesi gerektiği hakkında.

Temyiz Edenler:  1- …

Vekili                 :  Av. …

2- Üsküdar Vergi Dairesi Müdürlüğü

İstemin Özeti    :  2002 yılı işlemleri incelenen davacı vakfın faaliyetleri dolayısıyla iktisadi işletme teşekkül ettiğinin saptanmasına bağlı olarak kurumlar vergisi beyannamesinin verilmemesi nedeniyle adına 2002 yılı için vergi ziyaı cezalı olarak salınan kurumlar vergisi, hesaplanan fon payı ile 2002 yılının tüm dönemleri için salınan geçici verginin kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

            Davayı inceleyen İstanbul 9. Vergi Mahkemesi, 06.04.2010 günlü ve E:2009/607, K:2010/992 sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda vakfın emekli keseneği toplamak ve bu keseneklerden oluşan fonu değerlendirmek suretiyle vakıftan ayrılan veya emeklilik hakkı kazanan üyelerine toptan ödeme yaptığı ya da emekli aylığı bağladığı, bunun yanı sıra risk teminatı adı altında bir kesenek toplamak ve bu kesenekte oluşan fonu değerlendirmek suretiyle üyelerine veya kanuni mirasçılarına ölüm ve maluliyet durumlarında risk tazminatı ödediği, ayrıca üyelerine geri ödeme vadesi en fazla 48 ay olmak üzere mesken ve ihtiyaç finansmanı yardımında bulunduğu ve üyeleri ile vakıftan emekli aylığı alanlara sağlık sigortası hizmeti verdiği hususlarının tespiti üzerine davacı vakfın yürüttüğü bu faaliyetlerin bireysel emeklilik ve hayat sigortası şirketlerinin faaliyetleri ile benzerlik gösterdiği, dolayısıyla vakfa ait iktisadi işletme teşekkül ettirildiği sonucuna varılarak inceleme raporuyla belirlenen matrah üzerinden tarhiyat yapıldığı, uyuşmazlığın anılan faaliyetlerin iktisadi işletme kapsamında yapılıp yapılmadığının tespitine ilişkin olduğu, vakfın, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 468'inci maddesinde yer alan "Esas mukavelede şirketin müstahdem ve işçileri için yardım sandıkları ve sair yardım teşkilatı kurulması ve idamesi maksadıyla akçe ayrılması derpiş olunabilir. Yardım maksadına tahsis olunan para ve diğer mallar, şirket mallarından ayrılarak bunlarla Medeni Kanun hükümleri dairesinde bir tesis meydana getirilir" hükmü uyarınca kurulduğu, bu madde hükmünün, şirketlerin çalışanlarına yardım edebilmelerini sağlamak amacıyla şirket mallarından ayrı bir tesis meydana getirebilmeyi düzenlediği ve bu amaçla madde hükmüne göre yardım vakfı kurulabileceği, ancak, başka kanunlarda kuruluş esasları ve kapsamı belirlenen faaliyetlerin, bu kanunlarda yer alan hükümler hilafına vakıf bünyesinde yürütülmesine olanak bulunmadığı, davacı vakfın yürüttüğü bireysel emeklilik faaliyetinin 4632 sayılı Bireysel Emeklilik ve Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu’nda düzenlendiği ve bu kanuna göre kurulacak emeklilik şirketinin anonim şirket şeklinde olması gerektiğinin belirtildiği, vakıf bünyesinde yürütülen sigorta faaliyetinin ise 5684 sayılı Sigortacılık Kanun’u kapsamında olduğu ve bu kanuna göre de, sigorta şirketinin anonim şirket veya kooperatif şeklinde kurulmasının öngörüldüğü, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 468'inci maddesi uyarınca kurulan davacı vakfın, yürüttüğü emeklilik ve sigorta hizmetleri kapsamındaki faaliyetlerinin esasen şirket örgütlenmesi şeklinde yapılabileceği, dolayısıyla bir organizasyon içinde ve devamlılık gösterecek şekilde fiilen yürütülen bu faaliyetlerin, vergilendirme işlemleri bakımdan, iktisadi işletme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, emeklilik ve sigorta hizmetleri kapsamındaki faaliyetlerin, organizasyon içinde sürekli olarak yapılması, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanun’un 468'inci maddesinde öngörülen "yardım" örgütlenmesinden öte, ticari bir organizasyon niteliği taşıdığından ve bu faaliyetlerin vakıf senedinde yazılı olması faaliyetin bu niteliğini değiştirmeyeceğinden, ayrıca yapıldığı ileri sürülen kıyasın, kıyas yoluyla vergi ihdas etme şeklinde değil, faaliyet hacminin benzer faaliyetlerle karşılaştırması şeklinde olduğundan, davacı vekilinin aksi yöndeki iddialarının yerinde görülmediği, bu bakımdan, davacı vakfın mükellefiyet tesis ettirmeksizin ticari faaliyet yürüttüğünü saptayan vergi inceleme raporuna dayanılarak yapılan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatında ve geçici vergiye ilişkin olarak kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer yandan, tarh olunan geçici verginin mahsup dönemi geçtiğinden, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120'nci maddesi gereği geçici vergi aslı aranamayacağından, davacı adına salınan geçici vergi aslının kaldırılması gerektiği gerekçesiyle geçici vergi aslını kaldırmış; vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve fon payı ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davayı reddetmiştir.

            Tarafların temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi 24.01.2011 günlü ve E:2010/6110, K:2011/258 sayılı kararıyla; 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 1’inci maddesinin D bendi, 5'inci ve 4'üncü maddeleri ile Türk Ticaret Kanunu’nun 3'üncü, 11'inci, 12'nci, 13'üncü maddeleri ve Gelir Vergisi Kanunu’nun 37'nci maddesine değinerek ticari ve sınai faaliyetin sermaye emek karışımı bir kaynağa dayandığı, ticari faaliyetin en önemli özelliğinin gelir sağlama amacına yönelik olması, ticari bir organizasyona dayalı bulunması ve devamlılık arz etmesi olduğu, gelir elde etmek ve devamlılık unsurlarının, iktisadi işletmenin de en önemli özelliği olduğu, ticari işletmeyi iktisadi işletmeden ayıran en önemli nitelik olan işletmenin ticari muhasebeyi gerektirecek genişlikte olması şartı yoksa ticari işletmenin de meydana gelmediği, Kurumlar Vergisi Kanunu’nda düzenlenmiş bulunan iktisadi işletme kavramının Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş bulunan ticari işletmenin kapsadığı alandan daha geniş bir alanı kapsamına aldığı, vergi inceleme raporunda, vakfın üyelerine sosyal güvenlik sistemiyle düzenlenen haklara ilave olarak ek sosyal güvenlik hakkı sağlamak amacıyla kurulduğu, 506 sayılı Yasa’nın geçici 20'nci maddesi kapsamında olmayan vakfın üyelerine vakıf senedinde yazılı şartlar çerçevesinde her ay ödenecek şekilde veya toptan ve bir defaya mahsus olmak üzere ödeme yaptığı, vergi muafiyetinin bulunmadığı, vakıf senedinde öngörülen sosyal yardım ödemelerini aylık olarak mensuplarından tahsil edilen primlerle karşılayamaması nedeniyle vakfın nakit varlığının bankalarda açılan vadeli-vadesiz hesaplarda, menkul kıymet alım-satım işlemlerinde değerlendirildiği, vakfın bu faaliyetinin sermaye ve devamlılık unsurlarının bir araya gelmesi sonucu oluşturulan ticari bir organizasyon içinde yürütülmesi sebebiyle bu faaliyetin ticari kazanç elde edilmesine yönelik sigortacılık faaliyeti ve teşekkül ettirilen organizasyonun vakıf bünyesinde meydana getirilmiş olan bir iktisadi işletme olduğu, bu haliyle söz konusu faaliyetin kurumlar vergisine tabi olduğundan bahisle dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı, vakıf senedinde; vakfın amacının hangi şekil ve sebeple olursa olsun üyelerinin, ölümleri halinde varisleri veya daha önceden bildirecekleri kimselere, maluliyetleri halinde kendilerine belirli bir tazminat (risk teminatı) vermek, emeklilik veya üyeliğin sona ermesi halinde üyelerine toptan ödeme yapmak ya da emekli aylığı bağlamak, vakfın mali ve teknik bünyesini sarsmamak kaydı ile üyelerinin mesken edinmesini kolaylaştırmak, belirli ihtiyaçlarının karşılanması için finansman desteği sağlamak, üyelerinin yaz aylarında tatillerini geçirebilecekleri kampingler tesis etmek, üyelerinin eş ve çocukları da dahil olmak üzere hastalık ve tedavilerine katkıda bulunmak üzere toplu sağlık sigortası yapmak, vakfa gelir temin edilmesi ve vakfın amaçlarının gerçekleştirilmesi maksadıyla diğer faaliyetlerde bulunmak olduğunun belirtildiği, vakıf kaynak ve gelirlerinin ise; holdinge bağlı şirketlerde çalışanların çalışmaya başladıkları ilk aydan itibaren aylıklarından kesilen aidatlar, çalıştıkları şirketler tarafından aynı oranda ödenen aidatlar, kaza ve maluliyet durumlarında risk teminatı adı altında yapılacak ödemeler için çalışanların aylıklarından yapılan kesintiler ile aynı oranda şirketlerden yapılan ödemeler, ayrılan veya emekli olan üyelere yapılan toplu ödemelerden yapılan kesinti tutarları, holding şirketlerinden yapılan kar payı tahsisleri, sahip olunan gayrimenkullerden alınan kiralar, yapılan kesinti ve elde edilen diğer gelirlerin bankalarda değerlendirilmesi sonucu bankalardan alınan faizler yine nakit imkanlarının değerlendirilmesi suretiyle elde edilen menkul kıymet satış karları ve vakfın amaçlarının gerçekleştirilmesi için elde edilen diğer gelirler olduğu, belirtilen hususlar ve vakıf senedi birlikte değerlendirildiğinde, inceleme raporunda re'sen tarhiyata dayanak gösterilen işlemlerin vakıf senedinde belirlenen sosyal amaçlar doğrultusunda ve vakıf varlığının erimesinin engellenmesi amacına yönelik olduğunun anlaşıldığı, vakfın gelir getiren her faaliyeti nedeniyle iktisadi işletme oluşturduğu kabul edilemeyeceğinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davacının temyiz istemini kabul ederek kararı bozmuş, vergi idaresinin temyiz istemini bu nedenle reddetmiş; vergi idaresinin karar düzeltme istemini de reddetmiştir.

            Bozma kararına uymayan İstanbul 9. Vergi Mahkemesi, 29.09.2011 günlü ve E:2011/1693, K:2011/3117 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak; 27.12.1980 tarih ve 17203 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2362 sayılı Kanun’la 5422 sayılı Kanun’un 7'inci maddesinin 9 nolu bendinde yapılan değişiklikle, tüzel kişiliği haiz emekli ve yardım sandıklarının tamamına tanınan muafiyet hükmünün daraltılarak, T.C. Emekli Sandığı, Sosyal Sigortalar Kurumu, Bağ Kur, Ordu Yardımlaşma Kurumu ve Memur Yardımlaşma Kurumu gibi kanunla kurulan emekli ve yardım sandıkları ile Sosyal Sigorta Kurumları ile sınırlandırıldığı da dikkate alındığında davacı vakfın mükellefiyet tesis ettirmeksizin, bu kapsamda ticari faaliyet yürüttüğü inceleme raporu ile tespit edilmesine bağlı olarak, yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle ısrar etmiştir.

            Israr kararı taraflarca temyiz edilmiş ve davacı tarafından; vakfın faaliyetinin bireysel emeklilik ya da sigortacılık olmadığı, bu faaliyetlerden organizasyon yapısı, personel ve kurulma ve esasları yönünden ayrıldığı, bireysel emeklilikle ilgili yasal düzenleme yapılırken Türk Ticaret Kanunu’nun 468'inci maddesi uyarınca kurulan vakıfların faaliyetine son verilmediği, iktisadi işletmenin varlığı için aranan; özkaynaklarını değerlendirme dışında iktisadi bir faaliyetinin bulunması, sağlanan gelirlerin iktisadi işletme kaynağından elde edilmesi, vakıflar mevzuatı dışında özel ve farklı bir yapılanmaya gidilmesi, risk yüklenen girişimcinin varlığı ve tedavül ekonomisine giriş gibi unsurların gerçekleşmediği, sosyal dayanışmayı temin amacıyla eski Türk Medeni Kanunu 77/A (yeni Türk Medeni Kanunu 110) ve Türk Ticaret Kanunu’nun 468'inci maddesi ile vakıflar mevzuatı uyarınca kurulduğu, mahkeme kararında önce bu husus kabul edilmişken daha sonra yürütülen faaliyetin Sigorta Kanunu ve Bireysel Emeklilik Kanunu uyarınca kurulması gereken anonim şirketle özdeşleştirildiği, işlem hacmi açısından kıyaslamanın da vergi hukukunda kıyas yasağına aykırı olduğu, Türk Ticaret Kanunu’nun 12'nci maddesinde belirtilen sigortacılığın sosyal sigorta faaliyetinden farklı olduğu, vakfa üyelik sisteminin bireysel emeklilik sistemi ile bağdaştırılamayacağı, vakıf senedi gereği emeklilik ödemeleri yaşam boyu sürerken, bireysel emeklilikte ödenen aidat ile ilişkilendirildiği ve sınırlandığı, kararda kazancın belirlenmesi ve matrahın saptanmasına ilişkin değerlendirme bulunmadığı, bugüne kadar yapılan hiçbir teftişte iktisadi işletme teşekkül ettiğinin saptanmadığı, vakıf senedi ve doğrultusunda ve özvarlıkların değerlendirilmesi amaçlı işlemlerin iktisadi işletme oluşumuna neden olmadığı yolunda yargı kararları bulunduğu, verginin yasallığı ilkesi bağlamında vergilendirilecek bir matrahın bulunmadığı, vergilendirmenin hukuka aykırı olduğu, vergi dairesi müdürlüğü tarafından; mahsup dönemi geçmiş olsa da geçici verginin tarh edileceği ve ihbarnamede yer verileceğinin Gelir Vergisi Kanunu’nun 120'nci maddesinin 4'üncü fıkrasının açık hükmü olduğu, mahsup dönemi geçen verginin yargı kararı üzerine tahakkuku sağlandıktan sonra terkin edileceği, kararın aksi yöndeki hüküm fıkrasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Taraflarca temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi : Yunus Emre YILMAZOĞLU

Düşüncesi : Israr kararında davacı vakfın yürüttüğü faaliyetlerin bir iktisadi teşekkülün oluşmasına neden olduğu sonucuna ulaşılırken bireysel emeklilik ve sigortacılık faaliyetlerinin ilgili kanunları gereğince bir şirket organizasyonunu gerektirmesi esasından hareket edildiğinden bu durum temyiz dilekçesinde vergi hukukunda kıyas yasağının ihlal edildiği iddiasının ileri sürülmesine neden olmuştur. Uyuşmazlığın çözümünde hareket noktası olarak davacı vakfın yürüttüğü faaliyetlerin hukuki maliyetinin esas alınması gerekir.

            Vakıf, üyelerine ücretlerinden kestiği tutarların faaliyetlerinin devamı açısından nemalandırılması yoluyla emeklilik ve risk tazminatı hizmeti ile mesken ve finans yardımı sunmakta ayrıca toplu sağlık sigortası temin etmektedir. Bu kapsamda, ücretinden kesinti yapılmasına razı olan vakıf üyesi, karşılığında şartlarına göre emekli aylığı bağlanması, toplu ödeme, risk tazminatı, mesken ve finans yardım ve sağlık sigortası temin edilmesi noktasında hizmet beklemektedir. Özellikle davacı vakfın bu faaliyetleri yürütmemesi durumunda, bu yönde hizmet bekleyen vakıf üyelerinin bu hizmetlerin temini için sektörde faaliyet gösteren bireysel emeklilik ve sigorta şirketlerine başvuracağı da dikkate alındığında, vakfın bedel karşılığında bu hizmetleri üreterek sunduğu bir başka ifadeyle tedavül ekonomisine girdiği sonucuna ulaşılmaktadır.

            Öte yandan, sunulan hizmetten yararlanan sayısı, karşılığında yapılan kesenek tutarı ve fon değeri ile aktif büyüklüğü vakfın bu sektörde gösterdiği faaliyetin ekonomik boyutunu sergilemektedir.

            İktisadi teşekkülün varlığının ispatı noktasında yararlanılan ve inceleme dönemine göre yürürlükte bulunan 5422 ve 5520 sayılı Kanun hükümleri, gerekçeleri ve bunlarla ilgili idari düzenlemeler ile yasal anlamda yargı organları ile idareyi bağlayıcı nitelikteki E:1992/2, K:1994/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı doğrultusunda, vakfın bu faaliyetini vakıf senedi doğrultusunda sürdürmesi, faaliyetinden sadece üyelerinin yararlanması, faaliyetlerinin sosyal amaçlı olmasının vakıf tarafından piyasa ekonomisi içinde bedel karşılığında yürütülen faaliyetin iktisadi niteliğine ve varlığına etkide bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

            Diğer yandan incelenen dönemlerden 5422 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu dönemlerde emekli ve yardım sandıklarından muafiyet tanınanları sınırlayan ve kanunla kurulma koşulunu arayan 2362 sayılı Kanun’un gerekçesinde Kanun’daki hüküm nedeniyle kurumlar vergisine tabi tutulamayan emekli ve yardım sandığı ismi altında, tüzel kişiliği haiz olmak üzere dernek ve vakıf statüsündeki çok sayıdaki teşekkül tarafından ticari alanda gelir getirici çok sayıda faaliyete girişilmiş bulunmasının Kanun koyucuyu o tarihte muafiyet hükmünü daraltmaya sevk ettiği anlaşılmaktadır. Davacı iddialarının aksine kanun koyucu bunların varlığı ile değil vergiye tabi olması amacıyla hareket etmiştir. Yeni Kanunda da bu hükmü genişleten bir kural bulunmamaktadır.

Davacı vakfın, senedinde öngörülmesi nedeniyle yürüttüğü faaliyetlerin hizmet niteliğinde bulunduğu, bu hizmetin sunulacağı yolundaki taahhüdüne karşılık vakıf tarafından üyelerden elde edilen emeklilik ve risk tazminatı keseneğinin hizmetin bedeli olduğu ve elde edilen gelirin faaliyetin devam açısından nemalandırılmasının piyasa ekonomisine katkıda bulunduğu gözetildiğinde iktisadi teşekkülün varlığı sonucuna ulaşıldığından, bu yöndeki ısrar hükmüne yöneltilen temyiz isteminin bu gerekçeyle reddi; matrahın hukuka uygunluğu noktasında bir tespit ve gerekçe içermeyen ve bu açıdan temyiz incelemesine tabi tutulmayan mahkeme kararının hukuka uygunluğunun değerlendirilmesi için dosyanın Danıştay Dördüncü Dairesine gönderilmesi gerektiğini düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

            Vergi mahkemesinin geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına vergi dairesi müdürlüğünce yöneltilen temyiz istemi reddedilmiş ve bu hüküm fıkrası, karar düzeltme istemi de reddedilerek kesinleşmiştir. Dördüncü Dairenin, vakfın yürüttüğü faaliyetlerin vakıf senedinde belirlenen sosyal amaçlar doğrultusunda ve vakıf varlığının erimesinin engellenmesi amacına yönelik olduğu ve vakfın gelir getiren her faaliyeti nedeniyle iktisadi işletme oluşturduğunun kabul edilemeyeceği gerekçesiyle verilen bozma kararından sonra ısrar kararında aynı konuda hüküm kurulmuş olması ilk kararın kesinleşen hüküm fıkrasının temyizen incelenmesini olanaklı kılmayacağından, vergi dairesi müdürlüğünün sözü edilen hüküm fıkrasına ilişkin temyiz iddialarının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

            İstanbul 9. Vergi Mahkemesinin, 29.09.2011 günlü ve E:2011/1693, K:2011/3117 sayılı kararının davacı vakfın yürüttüğü faaliyet nedeniyle iktisadi işletme teşekkül ettiği yolundaki ısrar hükmü aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

            Ancak, vergi mahkemesinin kararı, matrahın hukuka uygunluğu noktasında bir hukuksal nedene bağlı saptama ve gerekçe içermeyip bu açıdan temyiz incelemesine tabi tutulmadığından, bu incelemenin Kurulumuzca değil, ilk derece yargı yerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince yapılması gerekmektedir.

            Bu nedenle, davacının temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddine, kararın, davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının matrahın hukuka uygunluğu yönünden temyizen incelenmek üzere dosyanın Danıştay Dördüncü Dairesine gönderilmesine, vergi dairesi müdürlüğünün temyiz isteminin incelenmeksizin reddine 29.05.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X-Davacının temyiz isteminin kabulüyle, ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX-Davacı vakfın faaliyetleri ile iktisadi işletme oluşturduğunun inceleme raporu ile tespitinden sonra, beyanname verilmemesi nedeniyle 2002 yılı için vergi ziyaı cezalı olarak kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış ve 2002-1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri için geçici vergiler salınmıştır. Vergi ve cezaların kaldırılması istemiyle açılan davada, geçici vergi asılları kaldırılarak davanın diğer kısımlarının reddine karar verilmiş, kararın temyizi üzerine, kararın redde ilişkin kısmı bozulmuştur. Mahkeme’ce önceki kararda ısrar edilmesi üzerine Vergi Dava Daireleri Kurulu’nca verilen karar ile "davacının temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddine ve matrahın hukuka uygunluğu yönünden inceleme yapılmak üzere dosyanın Danıştay Dördüncü gönderilmesine" karar verilmiştir.

Israr Hükmünün onanması yolundaki Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun Kararına aynen katılmaktayım. Ancak, Mahkeme'nin ısrar kararının incelenmesinden, matraha ilişkin olarak herhangi bir incelemenin yapılmadığı, tüm incelemenin, vakfın faaliyetlerinin iktisadi işletme oluşturup oluşturmadığına bağlı bırakıldığı görülmektedir. Bu bakımdan Mahkemece inceleme yapılmamış olan konunun değerlendirilmesi için dosyanın, Danıştay Dördüncü Dairesine gönderilmesi yerine, Mahkeme’ye gönderilmesinin gerekeceği kanaati ile ve sadece bu yönü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

            XXX-2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinde Danıştay dava daireleri ile idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da temyiz edilebileceği, 49. maddesinde temyiz incelemesi sonucunda yasada yazılı sebeplerin varlığı halinde Danıştay'ın incelenen kararı bozacağı ve dosyanın karar veren mahkemeye gönderileceği, mahkemenin dosyayı diğer öncelikli işlere nazaran daha öncelikle inceleyeceği ve yeniden karar vereceği, kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması halinde kesinleşen kısmın Danıştay kararında belirtileceği kurala bağlanmıştır.

            Dosyanın incelenmesinden, vergi mahkemesinin, geçici vergi aslının kaldırılması ve vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin ilk kararında ısrar ettiği anlaşılmıştır.

            Mahkemenin ısrar kararında geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin olarak hüküm kurması nedeniyle davalı idarenin temyiz isteminin incelenmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.