Temyiz Eden : Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı adına

                                      Halkalı Tekstil İhtisas Gümrük Müdürlüğü

            Karşı Taraf   : … Gümrük Müşavirliği Limited Şirketi

            Vekili           : Av. …

            İstemin Özeti         : … Kumaşçılık Tekstil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına tescilli 30.11.2001 gün ve 49929 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşya nedeniyle ek olarak tahakkuk ettirilen gümrük vergisi ve katma değer vergisi ile bu vergiler üzerinden hesaplanarak karara bağlanan para cezalarının, müteselsil sorumlu sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emri davaya konu yapılmıştır.

            Davayı inceleyen İstanbul 2. Vergi Mahkemesi, 29.9.2006 gün ve E:2006/237; K:2006/1442 sayılı kararıyla; gümrük yükümlüsü ile birlikte müteselsil sorumlu tutulan gümrük müşavirinin gümrük vergilerinin eksik tahakkuk ve tahsiline neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiğine ilişkin somut tespitlerin bulunması, sorumlu tutulduğu olayla arasındaki ilişkinin vergi kaybına yol açtığının açık bir şekilde ortaya konulmasının yasa gereği olduğu,  gümrük müşaviri için müteselsil sorumlu tutulmayı gerektiren hukuki koşulların gerçekleştiği ortaya konulmadan sadece gümrük vergilerinin asıl yükümlüsünden tahsil edilmemiş olmasının, gümrük müşavirinin takibine yeterli ve kabul edilebilir bir hukuki dayanak olmadığı, davacının vergi kaybına neden olan durumun varlığını bildiği ya da bilmesi gerektiğine dair bir iddia ileri sürülmediği gibi sorumlu tutulmasını gerektiren herhangi bir bilgi ve belge sunulamadığı, sorumlulukla ilgili yasal düzenlemelerin öngördüğü hukuki koşulların gerçekleşmediği gerekçesiyle ödeme emrini iptal etmiştir.

            Gümrük idaresinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi, 11.2.2008 günlü ve E: 2006/5240, K:2008/831 sayılı kararıyla; dava konusu ödeme emrinin 6.1.2006 tarihinde tebliğ edildiği, davanın 25.1.2006 tarihinde İstanbul 2. Vergi Mahkemesi kayıtlarına alınan dilekçeyle açıldığı, 6183 sayılı Kanunun 58'inci maddesinde öngörülen ve yedi gün olan dava açma süresinin geçirilmesinden sonra açılan davanın, bu nedenle reddi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen kararda isabet görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur.

            Bozma kararına uymayan İstanbul 2. Vergi Mahkemesi, 19.11.2008 günlü ve E:2008/3920, K:2008/3054 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak, tebliğ alındısından, dava konusu ödeme emrinin davacı adına düzenlenmiş olmasına rağmen, 7201 sayılı Tebligat Kanununun 32'nci maddesi gereğince usule aykırı olarak Yalçın Binici ismine tebliğe çıkarıldığı, bu kişinin davacının iş yeri adresinde bulunamaması üzerine komşusuna haber verilerek tebliğ evrakının muhtara bırakıldığı, usulüne uygun olmayan tebliğde muhatabın beyan ettiği tarihin tebliğ tarihi olarak kabul edileceği, davacının bildirdiği 18.1.2006 tarihine göre davanın süresinde açıldığı gerekçesiyle ilk kararında ısrar etmiştir.

            Israr kararı gümrük idaresi tarafından temyiz edilmiş ve kamu alacağının tahsili amacıyla müşavirlik şirketi adına düzenlenen ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

            Savunmanın Özeti  : İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

            Danıştay Tetkik Hakimi Yunus Emre Yılmazoğlu'nun Düşüncesi: Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36'ncı maddesinde herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu; temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin 40'ncı maddesinde ise Devletin işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu kurala bağlanmıştır.

            Hak arama özgürlüğü ve dava hakkı salt mahkemeye başvurabilme imkanı tanımakla sınırlı olmayıp, hakkın kullanımını sağlayacak güvencelerin getirilmesini de gerektirmektedir. Aksi halde hak arama özgürlüğünün etkili kullanımından bahsedilemeyeceği gibi davacı olabilmeyi fiilen mevcut kılacak, hak aramayı kolaylaştıracak düzenleme yapılmadıkça evrensel normlara uygun, insan haklarına ve hukukun üstünlüğüne dayalı bir hukuk devletinin varlığından söz edilemeyecektir. İşte bu nedenledir ki Anayasa Komisyonunda oybirliği ile kabul edilen ve 4709 sayılı Kanunun 16'ncı maddesiyle Anayasanın 40'ıncı maddesine ikinci fıkra olarak eklenen hüküm ile daha saydam bir yönetim anlayışı benimsenmiştir. Anayasanın bu amir hükmünün kanunla düzenleme yapılması aranmaksızın doğrudan uygulanabileceği de açıktır.

            Bu nedenle, Anayasanın emredici kuralına rağmen, 7.12.2005 tarihli ödeme emrinde; karara karşı hangi makama itiraz edilebileceği ve süresi gösterilmediğinden işin esasının incelenmesi gerekeceği gerekçesiyle temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddine, işlemin iptaline ilişkin hüküm fıkrası temyizen incelenmek üzere dosyanın, Danıştay Yedinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

         Danıştay Savcısı H.Hüseyin TOK'un Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca; 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40'ıncı maddesinin 6'ncı fıkrası, 485 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyi yürürlükten kaldırmışsa da aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 5'inci maddesinde, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı teşkilatlanıncaya kadar, teşkilatında değişen veya yeni kurulan birimlere verilen görevler ve hizmetlerin, Gümrük Müsteşarlığının mevcut personeli eliyle yürütülmesine devam olunacağı da düzenlendiğinden, bu davada davalı tarafı gümrük müdürlüğünün oluşturduğu, verilen hükmün de hangi mercie izafaten olursa olsun gümrük müdürlüğü tarafından yerine getirilmesi gerektiği gözetildiğinde; 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği 8.6.2011 tarihinden çok önce karara bağlanmış dava hakkında verilen ısrar kararının temyizen inceleneceği bu dosyada, temyiz edilen kararda gösterilen ve davaya konu oluşturan işlemi kurmuş olan gümrük müdürlüğünün, Gümrük Müsteşarlığına izafeten davalı tarafı oluşturmasından dolayı kararın tarafları bölümünden Gümrük Müsteşarlığının çıkarılması gerekmediğine ve yargılamaya, temyiz edilen kararın verildiği tarihte oluşmuş kararda yer alan taraflarda herhangi bir değişiklik yapılması gerekmeksizin sonuçlandırılması gerektiğine, … Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …'ün bu konudaki karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verilip, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

            İthalatçısı adına tescilli serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşya nedeniyle ek olarak tahakkuk ettirilen gümrük vergisi ve katma değer vergisi ile bu vergiler üzerinden hesaplanarak karara bağlanan para cezalarının müteselsil sorumlu sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin iptali yolundaki ısrar kararı, gümrük idaresi tarafından temyiz edilmiştir.

            Temyiz istemine konu yapılan vergi mahkemesi kararının; davanın ıttıla tarihine göre süresinde açılması nedeniyle esasının incelenmesi gerektiği yönündeki hüküm fıkrası, Danıştay Yedinci Dairesinin bozma kararına uyulmayarak verildiğinden ısrar hükmü içermektedir. 2575 sayılı Yasanın 38'inci maddesinin 2'nci fıkrasının (a) bendi uyarınca, kararın ısrar hükmü yönünden hukuka uygunluğu konusundaki temyiz incelemesinin Kurulumuzca yapılması gerektiğinden istem incelendi:

            2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11'inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36'ncı maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükümlerine yer verilmiştir. Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40'ıncı maddesine, 4709 sayılı Kanunun 16'ncı maddesiyle eklenen ikinci fıkrada ise, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." düzenlemesi yapılmıştır. Bu ek fıkranın gerekçesinde değişikliğin, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama; hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

            Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idari makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk haline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasanın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durum, Anayasa Mahkemesinin 18.10.2003 günlü ve E.2003/67, K.2003/88 sayılı kararında; hukukun üstünlüğünün egemen olduğu ve bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanmasının, hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi zorunlu koşullarından olduğu ve hukuki güvenliğin, statü hukukuna ilişkin düzenlemelerde istikrar, belirlilik ve öngörülebilirlik göz önünde bulundurularak, açık ve belirgin hukuk kuralları yürürlüğe koyup, uygulayarak sağlanacağı şeklinde ifade edilmiştir. Bu bağlamda, Devletin bir kurumu olan gümrük idaresinin de kurduğu idari işlemlerde; işleme karşı başvurulacak kanun yolunu, idari mercii ve başvuru süresini göstermesi gerekmekte olup, bu gereklilik, ilgili makamların takdirinde olmayıp, en üst hukuki norm olan Anayasanın bağlayıcılığının zorunlu bir sonucudur. Diğer yönden, uygulama yasalarında bu zorunluluğu öngören bir düzenleme bulunmayan durumlarda, Anayasanın 40'ıncı maddesinin ikinci fıkrasının, doğrudan uygulanabilirliği sorunu yönünden de değerlendirilme yapılması gereklidir. Bilindiği gibi Anayasa kuralları, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, yasalarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel yasa ya da yürürlükteki yasalarda uygun değişiklik yapılması gerekmeksizin anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 40'ıncı maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, 8.12.2004 tarihinde verdiği E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında; 5225 sayılı Yasada, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasanın 40'ıncı maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlete verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her yasada özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasanın 40'ıncı maddesinin ikinci fıkrasının, doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.

            Devletin, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasanın 40'ıncı maddesinin ikinci fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idari veya yargı mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmesi zorunludur.

            Her ne kadar, 6.1.2006 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrinin iptali istemiyle 25.1.2006 tarihinde açılan davanın, 6183 sayılı Kanunun 58'inci maddesinde öngörülen ve yedi gün olan dava süresi geçirildikten sonra açılması nedeniyle süreaşımı bulunduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmişse de, dosyada bulunan ve dava dilekçesinde 18.1.2006 tarihinde tebliğ edildiği belirtilen 7.12.2005 günlü ödeme emrinde, bu işleme karşı başvurulacak yargı mercii veya idari makamın ve başvuru süresinin gösterilmediği saptanmaktadır. Bu durum, Anayasanın 40'ıncı maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede belirtildiği gibi son derece karışık olan mevzuat karşısında bireylerin yargı yeri ve idari makamlar önünde haklarını sonuna kadar arayabilmelerini olanaklı kılmak amacıyla öngörülen zorunluluğa aykırı ve dolayısıyla, Anayasanın 36'ncı maddesinde öngörülen hak arama hürriyetini sınırlayıcı bir sonuç doğurmuş ve Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin korunmasını düzenleyen 40'ıncı maddesine açıkça aykırılık yaratmıştır.

            Başvuru mercii ve süresi gösterilmeyen ödeme emrine ilişkin yazılı bildirim süreyi başlatmayacağı için davanın süresinde açılmadığından söz edilemeyeceğinden, temyiz istemine konu yapılan İstanbul 2. Vergi Mahkemesinin, 19.11.2008 günlü ve E:2008/3920, K:2008/3054 sayılı kararında ısrar hükmü yönünden hukuka aykırılık bulunmamıştır.

            Vergi mahkemesi kararının dava incelenerek verilen ödeme emrinin iptaline ilişkin hüküm fıkrası üzerinde daha önce temyiz merciince temyiz incelemesi yapılmamıştır. Israr hükmü içermeyen sözü edilen hükmün hukuka uygunluğu konusundaki yargısal denetimin Kurulumuzca değil, ilk derece yargı yerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince yapılması gerekmektedir.

            Bu nedenle, temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddine, kararın, işlemin iptaline ilişkin hüküm fıkrası temyizen incelenmek üzere dosyanın, Danıştay Yedinci Dairesine gönderilmesine, 25.1.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

            X- 8.6.2011 tarihinde yürürlüğe giren 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 41'inci maddesinde, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin, Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmesi hükme bağlanmıştır. Aynı tarihte yayımlanan 643 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6'ncı maddesi ile 3046 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 6'da ise, 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, 12.6.2011 tarihinde yapılacak milletvekili genel seçiminden sonra kurulacak ilk Bakanlar Kurulu üyelerinin atandığı tarihten itibaren uygulanacağı hükmü yer almıştır.

            Buna göre, 25.1.2012 tarihinde temyiz incelenmesi yapılan iş bu dosyaya ait aynı tarihli kararın, davanın taraflarını gösteren bölümde yer alan Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı yerine, yukarıda belirtilen düzenlemeler uyarınca, Bakanlar Kurulu üyelerinin atandığı 6.7.2011 tarihinde kurulmuş bulunan Gümrük ve Ticaret Bakanlığının yazılması gerektiği oyuyla, karara bu yönden katılmıyoruz.

KARŞI OY

            XX- Temyiz isteminin kabulüyle, ısrar kararının Danıştay Yedinci Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.