Temyiz Eden  :  … Deri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi

          Vekili              :  Av. …

          Karşı Taraf      :  Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü

          İstemin Özeti :  Davacı şirketin … Ayakkabı Çanta Dış Ticaret Anonim Şirketi ile yaptığı birleşme nedeniyle %5 oranında kurumlar vergisine tabi olması gerektiğini ileri sürerek verdiği ihtirazi kayıt kabul edilmeyerek 2009 yılı için tahakkuk ettirilen verginin fazlaya ilişkin kısmının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. İstanbul 8. Vergi Mahkemesinin 16.01.2012 günlü ve E:2010/629, K:2012/104 sayılı kararıyla, 5904 sayılı Kanun'un geçici 2/c maddesine göre birleşmelerde sadece teşviklerden yararlanılması amacıyla yapılan işlemlerin bulunması halinde teşviklerden yararlanılamayacağı belirtildiğinden davacının ilişkili olduğu anlaşılan şirketle yaptığı birleşme nedeniyle teşviklerden yararlandırılmamasında yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

          Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

          Tetkik Hâkimi Hayrettin Korucu'nun Düşüncesi : Kanuna uygun olmayan işlemin iptali gerekirken aksi yönde verilen Mahkeme Kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

          Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

          Davacı şirketin … Ayakkabı Çanta Dış Ticaret Anonim Şirketi ile yaptığı birleşme nedeniyle %5 oranında kurumlar vergisine tabi olması gerektiğini ileri sürerek verdiği ihtirazi kayıt kabul edilmeyerek 2009 yılı için tahakkuk ettirilen verginin fazlaya ilişkin kısmının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

          5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'na 5904 sayılı Kanunla eklenen geçici 5’inci maddesinde,  Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin bu madde kapsamında 31.12.2009 tarihine kadar yapılan birleşmelerinde;

          a) Birleşilen kurum tarafından münfesih kurumun birleşme tarihindeki sabit kıymetlerinin rayiç bedelle, diğer kıymetlerinin ise 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun değerleme hükümlerine göre değerlemek suretiyle bir bütün halinde devralınması ve bilançosuna kaydedilmesi,

          b) Birleşmeden doğan kazançların tamamının birleşme tarihi itibarıyla birleşilen şirketin sermayesine eklenmesi,

          c) Birleşilen kurumun, münfesih kurumun tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarını ödeyeceğini ve diğer ödevlerini yerine getireceğini;  münfesih kurumun, birleşmenin Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde birleşme nedeniyle vereceği kurumlar vergisi beyannamesine ekli bir taahhütnameyle taahhüt etmesi,

          ç) Birleşme sonrasında üç yıl süreyle aylık ortalama bazda birleşilen kurum ile münfesih kurum tarafından, 01.04.2009 tarihinden önce verilen son aya ilişkin sigorta bildirgelerine göre istihdam edilenlerin toplamından az olmamak üzere aylık istihdam sağlanması, şartlarıyla birleşme işlemlerinden doğan kazançların, kurumlar vergisinden müstesna olduğu belirtilmiştir.

          5904 sayılı Kanun'un geçici 2’nci maddesinin c) bendinde ise, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun Geçici 5’inci maddesinin uygulamasına ilişkin olarak, birleşen veya birleşilen şirketlere anılan Kanunun 13’üncü maddesine göre ilişkili kişi sayılanlar tarafından istihdamın veya faaliyetin kaydırılması gibi sadece teşviklerden yararlanmak amacıyla yapılan işlemlerin bulunması halinde, anılan maddedeki teşviklerden yararlanılamaz hükmüne yer verilmiştir.

          Buna göre ilişkili sayılan şirketler arasında gerçekleşen birleşmenin istihdamın veya faaliyetin kaydırılması gibi sadece teşviklerden yararlanmak amacıyla yapıldığının tespiti halinde söz konusu teşviklerden yararlanılması mümkün olmayacaktır.

          Dosyanın incelenmesinden davacı şirket ile ortakları aynı olan … Ayakkabı Çanta Dış Ticaret Anonim Şirketinin birleşmesi nedeniyle anılan teşvikten yararlanmak için verdiği ihtirazi kaydın, bu birleşmenin ilişkili kişi sayılanlar tarafından istihdamın veya faaliyetin kaydırılması gibi sadece teşviklerden yararlanmak amacıyla yapılmış olduğu belirtilerek kabul edilmediği, Mahkemece de aynı gerekçeye yer verilerek davanın reddedildiği anlaşılmaktadır.

          Ancak, sadece birleşmenin ilişkili kişiler arasında gerçekleştirilmiş olması Kanunda yer alan teşviklerden yararlanmaya engel teşkil etmez, bununla birlikte Kanunda belirtildiği şekilde birleşmenin istihdamın veya faaliyetin kaydırılması gibi sadece teşviklerden yararlanmak amacıyla yapıldığının tespiti gereklidir. Olayda bu yönde yapılmış bir tespit olmadığı gibi davacı tarafından ibraz edilen yeminli mali müşavir tespit raporunda, birleşme sonucunda karlılığın ve istihdamın arttığına ilişkin tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir. Bu nedenle eksik incelemeye dayalı olarak davacının ihtirazi kaydının kabul edilmemesi suretiyle yapılan işlem Kanuna uygun olmadığından aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

          Açıklanan nedenle, davacının temyiz isteminin kabulüyle İstanbul 8. Vergi Mahkemesinin 16.01.2012 günlü ve E:2010/629, K:2012/104 sayılı kararının bozulmasına, 14.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.